PRINCIPIOS DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES

¿Qué es la Asignación de Riesgos en los Contratos?La asignación de riesgos contractuales se refiere al proceso mediante el cual las partes de un contrato determinan cómo se distribuyen los posibles riesgos financieros, operativos y legales. El objetivo es asignar la responsabilidad de riesgos específicos a la parte más capacitada para gestionarlos o mitigarlos. Este principio es fundamental en los contratos comerciales, de construcción, de seguros y de servicios, y contribuye a gestionar la incertidumbre, reducir las disputas y mejorar la claridad de las obligaciones y los derechos.Las disposiciones de asignación de riesgos abordan tanto los eventos previsibles como los imprevisibles que pueden afectar la ejecución de un contrato. Estos incluyen variaciones en los costos, retrasos, responsabilidad por defectos, cambios en la legislación, interrupciones laborales o condiciones imprevistas en el sitio. Un contrato bien redactado reconoce estas posibilidades e incluye mecanismos para distribuir las consecuencias de forma equitativa o estratégica entre las partes involucradas.Por qué es importante la asignación de riesgos Los contratos son la columna vertebral de los acuerdos comerciales. Cuando se redactan con cuidado, los contratos definen expectativas, ofrecen soluciones y establecen cómo se comparten los riesgos, inspirando confianza entre las partes interesadas. Una asignación eficaz de riesgos mejora la eficiencia del proyecto, la estabilidad financiera y la seguridad jurídica. Por el contrario, una asignación deficiente de riesgos puede generar disputas costosas, retrasos en el proyecto o responsabilidades significativas.

Asignación de Riesgos vs. Transferencia de Riesgos

Es importante distinguir entre «asignación de riesgos» y «transferencia de riesgos». Si bien estos conceptos suelen solaparse, la asignación implica un acuerdo deliberado sobre qué parte asumirá riesgos específicos, lo que puede implicar o no la transferencia total de la responsabilidad. En algunos casos, los riesgos se comparten, se limitan o se condicionan a ciertos criterios de rendimiento. El principio clave es alinear la asignación con la parte más capaz de gestionar o asegurar el riesgo en cuestión.

Tipos comunes de riesgos en los contratos

• Riesgos operativos: como retrasos, fallos de rendimiento o escasez de personal.
• Riesgos financieros: incluidos sobrecostos, fluctuaciones monetarias o cambios en los tipos de interés.
• Riesgos de fuerza mayor: eventos extremos como desastres naturales, pandemias o guerras.
• Riesgos legales/de cumplimiento: cambios regulatorios, incumplimientos contractuales o sanciones por incumplimiento.
• Riesgos de terceros: rendimiento de los subcontratistas, interrupciones con los proveedores o problemas en las empresas conjuntas.

Una redacción contractual eficaz incluye cláusulas y anexos que asignan estos riesgos según a consideraciones estratégicas, legales y prácticas.

Fundamentos de los Principios de Riesgo Contractual

Una asignación de riesgos exitosa depende de cláusulas contractuales claras, ejecutables y justas. Con el tiempo, han surgido varios principios rectores en distintos sectores industriales y jurisdicciones legales. Estos principios determinan cómo se determina y documenta el riesgo en los acuerdos comerciales.

1. Asignar el riesgo a la parte con mayor capacidad para controlarlo

Este principio sustenta las estrategias de asignación de riesgos más efectivas. Si una parte tiene más experiencia, conocimientos o herramientas para gestionar un riesgo específico, asignárselo limita la exposición y mejora la mitigación. Por ejemplo, en proyectos de construcción, el contratista es el más indicado para gestionar retrasos en la mano de obra o fallas en los equipos, mientras que el cliente puede asumir los riesgos asociados con las aprobaciones de zonificación o diseño.

2. Alinear el riesgo con los incentivos

La asignación del riesgo debe motivar a la parte responsable a actuar con prudencia y eficiencia. Cuando los riesgos no se corresponden con la responsabilidad, las partes pueden carecer de motivación o capacidad para mitigarlos, lo que genera ineficiencias. Combinar la asignación con estructuras de incentivos adecuadas, como bonificaciones por entrega anticipada o penalizaciones por retrasos, fortalece la alineación y el cumplimiento contractual.

3. Considerar la capacidad de absorber o asegurar el riesgo

En algunos escenarios, puede ser estratégico asignar el riesgo basándose no en el control, sino en qué parte tiene mayor capacidad financiera para absorber o asegurar las consecuencias. Las grandes corporaciones a menudo pueden absorber o asegurar ciertos riesgos con mayor eficiencia que los subcontratistas más pequeños. Esta realidad puede determinar cómo se distribuyen los riesgos catastróficos o sistémicos (como la fuerza mayor o las ciberamenazas).

4. Mantener la razonabilidad legal y comercial

Los tribunales a menudo consideran la equidad y la razonabilidad de las asignaciones de riesgos, especialmente en contratos de adhesión o donde existen asimetrías de poder. Las disposiciones excesivamente unilaterales pueden resultar inaplicables. Garantizar la transparencia y el equilibrio no solo favorece la exigibilidad, sino que también fortalece las relaciones comerciales durante la vigencia del contrato.

5. Usar un lenguaje claro e inequívoco

La asignación de riesgos solo es eficaz si se articula claramente en el texto del contrato. Las ambigüedades o inconsistencias pueden generar confusión y dar lugar a disputas legales. Esto incluye garantizar que los términos definidos sean coherentes, que las exclusiones tengan un alcance adecuado y que las responsabilidades se aborden en todas las cláusulas pertinentes, incluyendo indemnizaciones, garantías y limitación de responsabilidad.

6. Incorporar estándares o costumbres de la industria

Muchos sectores utilizan formularios estándar, como FIDIC (construcción), NEC3/4 (ingeniería) o AIA (arquitectura), que han establecido convenciones para la asignación de riesgos. Estos estándares suelen reflejar prácticas probadas y están adaptados a ciertos tipos de proyectos o jurisdicciones. Cuando se utilizan acuerdos a medida, las partes deben garantizar la compatibilidad con las prácticas habituales y los requisitos regulatorios de su sector.

7. Garantizar la distribución descendente del riesgo contractual

En cadenas de suministro complejas o proyectos que involucran a múltiples niveles (por ejemplo, director, contratista principal, subcontratistas), la asignación de riesgos debe ser consistente en todo momento. Un contratista de primer nivel no debe heredar responsabilidades que no se transmitan adecuadamente. Las cláusulas deben garantizar la continuidad de las obligaciones, incluidas las cláusulas de indemnización, seguro y limitación.

Estos principios sirven de base para la negociación y la redacción de cláusulas de riesgo que respalden la ejecución eficaz del contrato y el éxito a largo plazo.

Implementación de la Asignación de Riesgos en los Contratos

Tras identificar y acordar los principios de asignación de riesgos, el siguiente paso consiste en articularlos mediante instrumentos legales y administrativos específicos dentro del marco contractual. Estos instrumentos proporcionan el lenguaje operativo y las herramientas necesarias para aplicar eficazmente la estructura de riesgos elegida.

Cláusulas de Indemnización y Responsabilidad

Las cláusulas de indemnización obligan a una parte a compensar a la otra por ciertas pérdidas o responsabilidades. Estas son fundamentales para gestionar riesgos legales, como reclamaciones de terceros, infracciones de propiedad intelectual o daños derivados de actos negligentes. Es fundamental definir claramente el alcance, los límites y los desencadenantes de la indemnización. Asimismo, los límites de responsabilidad protegen a las partes de una exposición desproporcionada y ayudan a gestionar los riesgos asegurables.

Garantías y Declaraciones

Las garantías garantizan el estado o el rendimiento de los bienes y servicios al momento de la formalización del contrato. Si una parte incumple una garantía, la otra parte puede reclamar daños y perjuicios. Las declaraciones, en particular las precontractuales, se refieren a las declaraciones fácticas en las que se basó la formación. Una declaración falsa puede dar lugar a la rescisión o a una indemnización por daños y perjuicios en virtud del derecho contractual o de responsabilidad civil.

Requisitos del Seguro

Incluir obligaciones de seguro ayuda a proteger a ambas partes contra riesgos específicos, como daños materiales, responsabilidad civil o indemnización por daños y perjuicios profesionales. Los contratos deben especificar el tipo y la cobertura mínima del seguro requerido, describir los requisitos de prueba de cobertura y confirmar la duración del mantenimiento de las pólizas. El seguro complementa las cláusulas de responsabilidad al proporcionar respaldo financiero para la indemnización y la asunción de riesgos.

Fuerza Mayor y Cambio en la Ley

Las cláusulas de fuerza mayor se refieren a eventos imprevisibles ajenos al control de cualquiera de las partes. Definen qué constituyen dichos eventos, describen las obligaciones de notificación y determinan la compensación disponible, que a menudo consiste en la suspensión o la rescisión. En relación con esto, las disposiciones sobre cambios en la legislación rigen cómo los cambios regulatorios impactan las obligaciones contractuales, especialmente en contratos a largo plazo o vinculados al gobierno.

Estructuras de Pago y Desempeño

Las estructuras de pago, como los pagos por hitos, las sumas de retención o las garantías de cumplimiento, pueden influir en el riesgo contractual. Los pagos anticipados aumentan la exposición del cliente, mientras que los pagos contabilizados al final del período transfieren el riesgo de incumplimiento a los contratistas. Las garantías de cumplimiento brindan seguridad de que el trabajo se completará o de que se pagará una compensación en caso de incumplimiento. Alinear los planes de pago con los hitos de riesgo y desempeño mejora la rendición de cuentas y los incentivos.

Mecanismos de Resolución de Disputas

El riesgo de conflicto en sí mismo debe gestionarse dentro del contrato. Incluir vías alternativas de resolución de disputas, como la mediación, la determinación de expertos o el arbitraje, puede reducir el tiempo, el costo y la naturaleza adversarial de la resolución de desacuerdos contractuales. La especificación de la legislación y la jurisdicción aplicables garantiza la previsibilidad y puede limitar la búsqueda de foros más convenientes.

Cronogramas y matrices de riesgo

La asignación de riesgos también puede visualizarse y rastrearse mediante registros o matrices de riesgos adjuntos a los contratos. Estos documentos identifican los riesgos clave, asignan la responsabilidad, evalúan la probabilidad y la gravedad, y rastrean las estrategias de mitigación. De naturaleza dinámica, son particularmente valiosos en proyectos a gran escala o complejos que requieren una monitorización activa de los riesgos.

Al implementar estas herramientas y estructuras operativas, las partes pueden traducir los principios de asignación de riesgos en salvaguardas tangibles. Este enfoque garantiza que la gestión de riesgos se mantenga proactiva durante todo el ciclo de vida del contrato y contribuye al éxito de la colaboración a largo plazo.